听说过“套路贷”，听过“套路嫖”吗？
2020年4月17日，杭州市上城区人民法院对国内首例“套路嫖”案作出一审判决，认定6名被告人以可提供色情服务为诱饵，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，已构成诈骗罪，分别判处有期徒刑4年6个月至14年不等。因该犯罪团伙给被害人提供的是正规按摩服务，加上这是国内法院首次在判决书中引入“套路嫖”概念，理论界和实务界皆一片哗然。之后，全国各地法院相继出现类似案例，笔者也参与了几起类罪辩护工作。
此类案件处于民事欺诈和刑事诈骗的模糊地带，罪与非罪的界限不明。本文试以诈骗罪罪名切入，结合办案经历及体会，重点探讨“套路嫖”式诈骗罪的类罪辩护思路。
01
“套路嫖”的行为模式
“套路嫖”基本行为模式为：行为人开设洗浴类会所，招募营销人员通过打电话、散发印有美女图像卡片等方式对外宣传，并在美团、大众点评等网站上发布门店信息，吸引客户与营销人员通过微信进行联系。客户添加微信过后，营销人员按照“话术”招揽客户到店内消费。客户到店后，技师给客户提供正规的按摩服务，途中，技师和接待会再次向客户介绍、推销各套餐服务项目，并通过一些暗示性话语误导客户以为充值办理会员便可以享受色情服务。最终，部分客户充值办理会员后因未获得色情服务而认为上当受骗，报警致案发。
02
无罪辩点
诈骗罪的基本构造是：“行为人具有非法占有的目的—行为人实施欺骗行为—受骗者陷入错误认识—受骗者基于错误认识而处分财产—行为人取得财产。”这一模式包含诈骗罪的主观要件和客观要件。笔者认为，对于“套路嫖”类诈骗案的辩护，需将行为模式分步骤拆解，再围绕案件事实逐一击破。
（一）辩点一：行为人是否具有非法占有的目的？
“以非法占有为目的”，是诈骗罪的核心构成要件之一。“以非法占有为目的”的主观性相当强，难以通过客观事实直接证明，如何准确加以判断是司法实践中的难点。认定“以非法占有为目的”，既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人的供述主观归罪，而必须坚持刑法主客观一致原则，在客观基础上的主观判断。
“套路嫖”类诈骗案中，不可否认的是，门店在经营过程中确有“由销售人员散发小卡片、在微信上使用隐晦性话术让客户前往实体店消费方式招揽客户。客户到店后，接待人员通过话术、暗示性语言、动作等，诱使客户办卡充值”等诱导或欺诈性质行为。但并非所有采取了欺诈手段的行为人都构成诈骗罪，根据主观动机的不同，可以划分为刑事诈骗和民事欺诈。
民事欺诈是行为人采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同、达成交易，以达到谋取一定经济利益的目的，其主观目的是“赚钱”；而刑事诈骗行为人采取了欺诈的手段，以无对价或者极低对价的方式占有他人财物，双方之间根本不存在交易，其主观目的是“骗钱”。
事实上，进店消费的客户均实际接受了按摩服务，他们理应支付相应的对价；客户充值办卡后，既享受了优惠，余额又可以无限期的随时消费，不会有任何损失。不难看出，此类案件，行为人的宣传方式和隐晦话术仅是招揽客户的一种营销手段，目的在于吸引客户进店消费以获取经济利益，其主观目的是“赚钱”，更符合民事欺诈的属性，不宜认定为诈骗罪。
其次，客户卡上余额的所有权仍归客户本人，门店仅是无偿保管的性质，此种保管性质与“以非法占有为目的”中的永久占有他人财物所有权的“占有”有着本质区别。
此外，充值金额是否可以退还，也是判断行为人是否具有“以非法占有为目的”一大考量因素。若充值金额可以退还，则行为人必然不具有非法占有的目的；反之，充值金额不可以退还，则必然具有非法占有的目的吗？笔者认为，也不尽然，还需具体情况具体分析。实践中，司法机关应当把被骗的财产能否通过民事救济途径予以挽回作为有无非法占有目的的重要判断标准。诈骗并不泛指一切采用欺骗手段取得财物的行为，只有达到一定严重程度、具有较大社会危害的骗取财物行为，才构成诈骗。欺骗行为尚不严重，不影响受害人通过民事途径进行救济的，一般不宜认定为诈骗犯罪，这才符合刑法的谦抑性精神。“套路嫖”类案件中，若行为人没有隐瞒真实身份、打一枪换一炮、转移资产或携款潜逃等逃避返还财物的行为，就没有为受害人追回财产设置障碍，不宜认定行为人具有非法占有的目的。
（二）辩点二：被害人是否陷入错误认识？
诈骗案辩护中，如何破解“被害人陷入错误认识”也是比较关键的环节。对于诈骗罪的认定，“被害人陷入错误认识”具有连接欺骗行为与处分财产的重要作用，若被害人未陷入错误认识，因果关系链条中断,则不成立诈骗罪。笔者将从三个层面分析“套路嫖”类案件中的行为模式不足以使“被害人陷入错误认识”。
首先，门店散发的小卡片和微信聊天内容并没有明确告知门店提供性服务，一个正常的成年人仅凭穿着暴露的美女图像卡片内容和极具简单粗略的文字聊天内容不可能得出门店一定有性服务的肯定结论，达不到使人产生错误认识的程度。
其次，卖淫行业具有隐蔽性，若门店确有非法的性服务，则必然不会在大街上发卡片、在美团等正规平台上做宣传，不会将犯罪活动暴露于大众视野中。按照此种逻辑，常人也可以推断出此类门店没有性服务的结论。
最后，技师向客人推荐特色服务时自始至终没有告诉客人可以提供性服务，即便有诱惑性语言，诸如“男人都懂的”“试一下就知道了，绝对满意”“刺激你全身每一寸肌肤”等，但当客人明确提出需要性服务时，无论是前台还是技师都明确告知门店提供的是正规服务，没有性服务。因此，无论诱导性语言有多丰富，客户在反复追问都无法得到“有性服务”这一确定答案的情况下，客户有足够的理由怀疑行为人所描述的事实是不真实的，并且有能力和理由去查知真实情况，以证实自己的怀疑，将怀疑具体化。此种情形，属于错误认识中的具体怀疑。如果不采取任何措施，听之任之，因“脑补和幻想”而不够谨慎地处分自己的财物，由此对法益侵害结果应当自我负责。
03
罪轻辩点
诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据，诈骗的数额应当是行为人实施的行为符合诈骗构罪要件所涉及的金额。“套路嫖”类诈骗案中，涉及“被害人”众多，可以采用图表方式将每一个“被害人”进行梳理，以做到精细化辩护。
（一）辩点一：原本就抱着正规按摩心态而充值的客户的充值金额不应纳入诈骗数额。
（二）辩点二：客户享受正规按摩服务对应的消费金额应当剔除。
（三）辩点三：未到案“被害人”因无法排除合理怀疑，故其充值金额不应纳入诈骗数额。
（四）辩点四：法治精神是激浊扬清、彰善瘅恶，非法的利益是否值得保护？
“套路嫖”类新型诈骗案中，到底属于民事欺诈还是属于刑事诈骗的界限尚不明确，对于该类案件，应当具体案情具体分析，把相关问题研究透彻、考虑成熟后再做评判，不应急于将其纳入刑事打击的范围。此类案件中，若行为人不具有“非法占有的目的”或“被害人未陷入错误认识”，诈骗罪必然不能成立。即便存在宣传推广的误导行为也构不成刑事诈骗，最多属于民法调整范畴，不管是欺诈，还是重大误解，或是价格上的显失公平，可以通过民事途径予以救济，或通过行政处罚行为予以调整。根据刑法谦抑性精神，不宜定性为诈骗罪。辩护过程中，辩护人在提无罪观点的同时，也应当退一步对量刑发表辩护意见，这是双保险，而不是骑墙式辩护。